En los últimos tiempos el Derecho ha experimentado una clara aproximación hacia la investigación social, apareciendo así las pericias sociológicas como un elemento clave para la resolución de los procesos judiciales. En el caso que nos ocupa la incorporación de pericias sociológicas en el curso de un proceso judicial tiene la consideración, en la mayor parte de las ocasiones, de prueba documental que resultar una pieza propiciatoria en un significativo número de pleitos. Estas pericias según la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente deben ser recabadas cuando “sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal”.
Debido a su propia naturaleza, las pericias pueden constituir un instrumento altamente valioso en la práctica judicial a la hora de resolver cuestiones de hecho muy especializadas y técnicas.
Estas pericias pueden ser aplicadas, por ejemplo, al ámbito mercantil donde resulta determinante conocer cuál es la percepción que los consumidores o usuarios tienen de una marca y si reconocen un determinado tipo de producto, su asociación con una marca (en ocasiones las cosas adquieren el nombre de la empresa que las comercializa, ejemplo “pan bimbo”) y la posibilidad de declarar la existencia de prácticas contrarias a la competencia (copiar las características de envasado de un producto induciendo a error en la compra). Por ello,en el ámbito de las demandas por infracción de los derechos de marca o en las relativas a la competencia desleal, las encuestas a los consumidores o las encuestas de mercado han pasado a ser un importante instrumento probatorio.
Asimismo, en los litigios de propiedad intelectual en general, y de forma particular en las demandas de piratería o por infracción de los derechos de patente -que pueden llegar a ser muy complejos-, los jueces y tribunales fundamentan sus decisiones en las pruebas periciales. Como señala la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), en los litigios de propiedad intelectual, se han incorporado una forma concreta de pruebas que resultan ser de notoria utilidad: las pruebas periciales basadas en las encuestas a los consumidores.
Ya hay en España una abundante jurisprudencia en la materia, que se puede resumir en los siguientes ítems:
Pueden proporcionar pruebas del estado de opinión pública en relación con una marca en particular. (Audiencia Provincial de Alicante sección 8º nº 418/2012,de 18 de octubre) Cegasa Internacional demanda a la empresa Proin por un asunto relativo a un registro de marcas relativo al balizamiento de viales.
Pueden demostrar si una marca ha adquirido la reputación necesaria para ser considerada como marca notoriamente conocida. (Sentencia Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, sección 1º sentencia nº 49/2009, de 10 de febrero) Freixenet demanda a las empresas embotelladoras y comercializadoras del “cava Miret” por utilizar una botella blanca esmerilada, que a su juicio producía confusión en el mercado. Para ello se presenta una prueba que para el tribunal resulta concluyente dado que la encuesta practicada permite acreditar que los consumidores asocian en un 70% la marca Freixenet a los signos que la acompañan (signos del nombre, orientación vertical, capuchón, escudo, etiquetado y forma de la botella). En los mismos términos existe jurisprudencia favorable a la marca de licor Cointreau y las barajas de cartas Fourier.
Propiedad industrial. En lo relativo a la confusión entre marcas resulta relevante la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid sección 28 nº 242/2010, de 12 noviembre. Existen una pruebas documentales periciales una de cada parte, el objeto del litigio era determinar si el término Sefard (lengua hebrea moderna designa a España). El estudio pericial revelaba que solo el 2,2% de la población conocía la terminología hebrea en relación con el lugar geográfico, lo que resulta revelador respecto a la causa (Casa Sefarad contra Casa Sefarad Israel).
Propiedad industrial y comercial en la Unión Europea (caso Lloyd Schuhfabrik Meyer and co. GMBH Tribunal de Justicia Comunidad Europea sentencia nº138/1999 de 22 de junio). La marca Lloyd comercializaba zapatos en Alemania desde 1927 y se oponía a que la empresa holandesa GMBH comercializaba el mismo producto con la marca Loint´s ante el riesgo de confusión que pueda provocar. Para ello se aporta una prueba pericial sociológica que demuestra el grado de conocimiento de la marca Lloyd y el “riesgo de asociación” ante la similitud fonética.
Propiedad intelectual (Sentencia Audiencia Provincial de Madrid sección 28ª sentencia nº 111/2013, de 12 de abril) Determinadas sociedades de gestión de derechos de autor reclaman a una empresa de móviles una sustancial cantidad en concepto de reproducción por copia privada como consecuencia de las descargas de canciones en los dispositivos telefónicos (SGAE contra NOKIA). Dicha empresa encargó una encuesta a una compañía de estudios demoscópicos a los efectos de probar que el uso de la aplicación de descargas de música era completamente residual. La encuesta se realizó de modo on line, la sentencia en su fundamento jurídico 3º resalta que las encuestas “constituyen un modo de conocimiento útil, y en muchos casos el único modo de despejar variables que de otro modo quedarían irremediablemente huérfanas de respaldo probatorio” (al tribunal le parece en este caso más convincente el análisis cuantitativo pero si al cualitativo porque no daba cuenta de los criterios seguidos para la selección de las personas encuestadas).
En cuanto al valor pericial de las pruebas sociológicas en el ámbito forense pueden extraerse unas conclusiones:
-Resulta arriesgado oponerse o criticar una pericia sociológica sin aportar otra que contrarreste o difiera de las conclusiones. La simple argumentación en contra resulta poco acertada desde la estrategia jurídica.
-La judicatura pasa en ocasiones a examinar la muestra, su tamaño y calidad, por lo que hay que ser particularmente riguroso en la elección de la empresa demoscópica y en aportar al tribunal todos los datos posibles respecto a los encuestados.
– El tamaño de la muestra también resulta relevante a los efectos probatorios.
– Resulta conveniente integrar la prueba dentro del petitum de la parte que la alega, subsumiendo la pericia en la argumentación jurídica.
Por ello, se hace necesario el diseño y desarrollo de herramientas de investigación sociológica orientadas a la obtención de pruebas periciales en casos de:
1. Litigio por propiedad intelectual, propiedad industrial o derechos de autor
2. Defensa de marcas: confusión e imitación de marcas, nombres comerciales y modelos de utilidad
3. Publicidad, conocimiento de marca, notoriedad, renombre y competencia
4. Equívoco, por asociación a otro producto, servicio, marca o concepto
5. Comprensión social o profesional de conceptos y términos
6. Perjuicio o aprovechamiento por comparación
En conclusión, puede afirmarse que las pruebas presentadas ante un tribunal con el fin de contribuir a determinar las cuestiones de hecho, tienen gran importancia en los litigios de disciplinas relativas a la propiedad intelectual, la competencia desleal, el derecho de marca y la publicidad engañosa. En este sentido, es interesante que la profesión se plantee la necesidad de incluir un sello de calidad u otro instrumento de similares características, gestionado por el Colegio, que acredite que la encuesta realizada recoge los requisitos para ser utilizada en sede judicial.
